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„Wir werden Patientenrechte stärken …“

Die Würde des Menschen – ein Grundrecht als Prüfstein

 

Wir werden Patientenrechte stärken. Dazu werden wir Vorschläge für einen Patientenentschädigungsfonds für Schäden in Härtefällen, bei denen die bestehenden Haftungsregelungen nicht greifen, prüfen.

So steht es im Koalitionsvertrag 060318 vom 07.02.2018 von CDU/CSU und SPD (Zeilen 4699 bis 4701).

Die Rede ist hier von Regelungen in Folge von ärztlichen Behandlungsfehlern, deren bekannte Fallzahlen – wohl auch aufgrund veränderter gesundheitspolitischer Ansprüche im Praxis- und Klinikalltag sowie der zunehmenden Aufklärung der Patienten – seit Jahren steigen.

Tatsache ist, dass neben einer stetigen Steigerung in jedem Einzelfall gravierende Zwischenfälle mit nicht selten existenzbedrohenden mit einschneidenden gesundheitlichen, wirtschaftlichen, gesellschaftlichen und finanziellen Folgen verbunden sind.

 

Die Absichtserklärung im Koalitionsvertrag ist sicher nicht zuletzt den zunehmenden internen Kritiken, aber auch konkreten Forderungen von Betroffenen und Geschädigten geschuldet, die sie in Foren wie Unfallopfer.de oder in – zumeist geschlossenen – Facebook-Gruppen wie „Behandlungsfehler“ „BeHandlungsfehler-Selbsthilfe“, „Probleme durch ärztliche Behandlungsfehler“, „Unheilige.Allianzen“,  „Behandlungsfehler Wirbelsäule“ oder wie die Journalistin Johanna Darka in ihrem „Behandlungsfehler-Blog“ und ganz ausdrücklich mit ihrer Online-Petition „Patientenrechte – Beweislast bei Behandlungsfehlern muss bei dem verursachenden Arzt liegen!“ auf der Plattform chance.org verfolgen.

 

Im Regen stehen gelassen

 

Die steigenden Zahlen der Meldungen vermuteter Behandlungsfehler stellen nur eine Seite des überfälligen Handlungsbedarfs dar. Eine nicht weniger Dringlichkeit sind die Fälle Betroffener, bei denen aufgrund der offenkundig unerwünschten Außendarstellung von „unerwünschten Ereignissen“ sowohl durch Mediziner, aber auch Juristen und Gerichten vielfach an und auch über die rechtlichen Grenzen gegangen wird, um den nötigen Rechtsschutz zu verweigern. Berechtigte Forderungen der ohnehin Geschädigten werden mit den unglaublichsten Mitteln(1) und Begründungen abgeschmettert (siehe o.g. Foren und Selbsthilfegruppen).

 

Geschehen ist trotz eindringlicher Forderungen und Bekundungen auch nach Ablauf der Hälfte der aktuellen Legislaturperiode wenig. Bereits 2016 gab es eine von Bayern und Hamburg gestartete gemeinsame  Bundesratsinitiative,   angekündigt mit einer Pressemitteilung, 2019 erfolgte erneut ein ähnlicher gemeinsamer Vorstoß aus Brandenburg  und Berlin. Sämtliche Initiativen wie auch aktuelle Planungen weisen in Richtung eines Härtefallfonds ähnlich den Regelungen in Österreich und Frankreich, allerdings ohne bisher erkennbaren Umsetzungswillen.

Auch wenn Schäden und Schadensersatzforderungen Geschädigter dem Zivilrechtsweg zugeordnet werden und folglich vom Geschädigten in eigener Verantwortung und mit eigenem Risiko als private Forderung dem Schadensrecht gemäß zu verfolgen sind, geht es dennoch aus dem Sozialrecht (Gesetzliche Krankenversicherung nach dem SGB 5, Gesetzliche Unfallversicherung nach dem SGB 7) kommend in das Zivilrecht über. So ist schon der Auslöser, der zu einem Behandlungsfehler führen kann, vielfältig und uneinheitlich aus den unterschiedlichsten Rechtsgebieten. Damit sind sie aber auch unterschiedlichen möglichen Schuldnern und Kostenträgern zuzuordnen. Nicht in allen Fällen ergibt sich daraus auch unmittelbar und ausschließlich ein Anspruch nur des Geschädigten. Neben persönlicher Disposition und Krankheit, Freizeitunfällen und solchen im privaten Umfeld mit der alleinigen und individuellen Verantwortlichkeit des Schädigers gegenüber dem Geschädigten kommen auch jene Fälle in Betracht, die den sozialrechtlichen Säulen wie der Krankenversicherung allgemein oder der gesetzlichen Unfallversicherung zuzuordnen sind. Behandlungsfehler als Folge einer Behandlung nach Verkehrsunfällen gehen ebenso zu Lasten des Verursachers und sind vom Unfallversicherer zu tragen. Damit steht der Geschädigte aber immer auch einem monetären und fachspezifischem Ungleichgewicht gegenüber. Dieses geht zudem vielfach einher mit einer bekannten Verweigerungshaltung der ebenso finanzstarken wie sachkundigen Schadensersatzpflichtigen in Form von Versicherungswirtschaft sowohl der Haftpflichtversicherer der Verursacher als auch der beschuldigten Ärzte. Damit nicht genug; diese potentiellen Schuldner haben auch durch die ausschließliche Befassung mit sowohl Fällen als auch einschlägigen Fachleuten weitere Vorteile (Stichworte „Krähentheorie“ „Verzögerungs-“ und „Verweigerungshaltung“). Regelmäßig werden aber Folgen von Behandlungsfehlern und deren weitere Behandlung im Falle dass sie unbekannt bzw. unreguliert bleiben auf die üblichen Leistungsträger des Sozialversicherungssystems und damit als Kosten auf die Allgemeinheit der Versicherten abgewälzt.

Dies hat weiterhin weitreichende Auswirkung auf die Allgemeinheit und Gesellschaft insgesamt mit sozialrechtlicher Komponente. Denn regelmäßig gehen die finanziellen Folgen einer Entscheidung gegen Geschädigte im Fall von Erwerbsunfähigkeit, Verlust des Arbeitsplatzes, Folgebehandlungen und Folgeschäden, Rentenansprüchen und Steuerabgaben auf die Allgemeinheit über.
Die bisherigen Argumente aus dem Schadensersatzrecht des deutschen Haftungssystems, das eine (ausschließliche) individuelle Haftung des Schädigers vorsieht und damit Entschädigungsforderungen allein in den Verfügungsbereich des – ohnehin stets unterlegenen – Geschädigten zu stellen, sind also nicht überzeugend. Sie lassen im Gegenteil den Schutz des im Übrigen einschlägigen Sozialrechts völlig außer Acht.

 

Der Weg eines „anderen“ Deutschlands

 

Dass eine solche Gestaltung möglich ist, zeigt die frühere Gesetzgebung eines Teiles dieses Landes: die „erweiterte materielle Unterstützung (EmU)“ der DDR.(2)

 

Mögliche Rechtsfolgen eines ärztlichen Behandlungsfehlers waren ein Ausgleich der materiellen Nachteile für den Geschädigten auf der einen und strafrechtliche sowie disziplinarische oder andere arbeitsrechtliche Sanktionen für den Mediziner auf der anderen Seite, wie etwa die Einleitung eines Disziplinarverfahrens, oder die Zurücknahme der Approbation oder der Facharztanerkennung.(3)

Die Regelungen der EmU waren subsidiär, falls ein anderweitiger Schadensersatzanspruch, etwa nach dem Zivilrecht, bestehen sollte.

 

Diese EmU wurde 1994 in bundesdeutsches Gesetz überführt und angepaßt(4)

 

Die Anordnung über eine erweiterte materielle Unterstützung (EmU) für Bürger bei Gesundheitsstörungen infolge medizinischer Maßnahmen vom 28. Januar 1987 (GBl. I S. 34) gilt nach Anlage II Kapitel X Sachgebiet D Abschnitt II Nr. 6 des Einigungsvertrages für Schäden weiter, die auf medizinische Maßnahmen vor dem Beitritt zurückzuführen sind. Bereits bewilligte Dauerleistungen sind fortzuführen. Noch nicht abgeschlossene Verfahren und Neuanträge können von den nun zuständigen Ländern nicht entschieden werden, da die EmU in der vorliegenden Form rechtsstaatlichen Anforderungen nicht entspricht. In der EmU sind weder Bewertungskriterien der gesundheitlichen Schädigung noch der Leistungsumfang definiert, eine Dynamisierung der Leistung fehlt. Die Entscheidung durch Kommissionen und der fehlende Rechtsweg sind grundgesetzwidrig. Deshalb muß auch das Verfahren auf eine neue Grundlage gestellt werden.(5)

 

Interessant ist in diesem Zusammenhang allerdings die Gesetzesentstehung.

 

Der im Entwurf des Gesetzes noch mit „Ausschluß und Mitwirkungspflicht“ überschriebene § 2 erhielt eine völlige Umgestaltung in der Form, dass der Absatz 1 zu den Ausschlußkriterien in § 1 verschoben, der interessantere Teil des Absatzes 2 jedoch gänzlich herausgenommen wurde.

 

Dieser zweite Absatz des ursprünglichen Entwurfs lautete:

 

(2) Als besondere Mitwirkungspflicht obliegt dem Geschädigten, bei Verdacht auf Vorliegen eines zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs, diesen bis zur erstinstanzlichen Entscheidung durch ein Gericht oder bis zu einer Entscheidung über die Prozeßkostenhilfe geltend zu machen. Er hat auf Verlangen der zuständigen Behörden mögliche Schadensersatzansprüche abzutreten. Die zuständigen Behörden sind berechtigt, für den Geschädigten Schadensersatzansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen.(5)

 

 

Der Kreis schließt sich

 

Die weitestgehende Forderung der bereits genannten Online-Petition „Patientenrechte – Beweislast bei Behandlungsfehlern muss bei dem verursachenden Arzt liegen!“ erscheint dagegen auf den ersten Blick als eine  unrealistische Maximalforderung. Dass dies nicht zutrifft, zeigt neben der ehemaligen Bestimmung im DDR-Recht auch nachfolgende wissenschaftliche Ausarbeitung.

Vergleicht man diese Forderungen mit den Inhalten und Wirkungen der früheren Bestimmungen des DDR-Rechts, erkennt man sehr schnell, dass sie in ihren Rechtswirkungen deutlich korrelieren.

Die frühere DDR-Regelung kommt den heute gestellten Forderungen ebenso wie aktuelleren Initiativen und Entwürfe einiger Bundesländer zumindest recht nahe. Geht man zurück zu den oben erwähnten Initiativen der Bundesländer betreffend der Einrichtung eines Härtefallfonds, ist festzustellen, dass sich zumindest der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestags damit beschäftigt hat. Und nicht nur der. Der Zusammenfassung des WD in seiner Dokumentation WD 9 – 3000 – 043/16 sind konkrete und ausgereifte Vorschläge inklusive darauf bezogene Gutachten zu entnehmen. Eine Wiedergabe des Sachstands vom 24. Juli 2018 durch den WD gibt lediglich den Ist-Zustand des Auftragsstandes mit einer offenbar favorisierten Lösung nach dem Muster Österreichs wieder.(6)

Dass die zwar anerkannte aber nicht beseitigte Lücke in Behandlungsfehlerfällen trotz geeigneter und vorliegender Lösungen noch immer nicht umgesetzt wurde, erklärt die Dokumentation WD 9 – 3000 – 043/16:

 

Im Zuge der parlamentarischen Beratungen zum Patientenrechtegesetz hatte der Bundesrat die Bundesregierung am 6. Juli 2012 gebeten, eine Bund-Länder Arbeitsgruppe einzurichten, die die rechtlichen Grundlagen und die mögliche Ausgestaltung eines Patientenentschädigungsfonds prüfe.

Die Bundesregierung lehnte jedoch die Einrichtung einer entsprechenden Arbeitsgruppe ab – mit folgender Begründung:

„Ein Entschädigungsfonds widerspricht dem deutschen Haftungssystem, das eine individuelle Haftung des Schädigers vorsieht. Der Schädiger hat für den von ihm verursachten Schaden einzustehen. Diese individuelle Verantwortlichkeit ist zu Recht eine wesentliche Säule des deutschen Schadensersatzrechts, da sie zugleich Präventivfunktion hat. Die Aussicht auf individuelle Fehlerhaftung stellt einen wirksamen Anreiz zur Fehlervermeidung dar. Mit einem Entschädigungsfonds würde das Haftungssystem überwiegend seine Präventivwirkung verlieren. Gegen die Einrichtung eines Fonds spricht außerdem, dass völlig ungeklärt ist, wie ein solcher Fonds finanziert werden könnte, damit die geschädigten Patienten eine angemessene Entschädigung erhalten.“

Dagegen liegen umsetzungsfähige Lösungen bereits vor, wie das von der Hamburger Gesundheitsbehörde in Auftrag gegebene Rechtsgutachten zeigt.(7)(8)

Auch der Verweis eine Änderung – ob Entschädigungsfonds oder eine der anderen Lösungen wie die generelle Beweislastumkehr – „widerspricht dem deutschen Haftungssystem“ ist keine überzeugende Argumentation. Im Gegenteil weist der Hinweis geradezu den Weg zu einer adäquaten rechtlichen Umgestaltungsmöglichkeit.

Das deutsche Recht  kennt seit langem Ausnahmen im Haftungssystem, insbesondere im geschäftlichen Betrieb nach dem Haftpflichtgesetz und dem Produkthaftungsgesetz als auch im Umgang mit Stoffen, z.B. nach dem Atomgesetz und technischen Anlagen und Betriebsmitteln wie dem Luftverkehrs- oder dem Wasserhaushaltsgesetz oder dem Betrieb privater technischer Einrichtungen und Geräte wie Kraftfahrzeuge. Die Haftung stellt in diesen Fällen auf die Tatbestände der Gefährungshaftung für Schäden ab, die sich aus dem jeweils eigentümlichen Risiko der gefährlichen Handlung bzw. der Einrichtung ergeben. Die Gefährungshaftung ist Ausfluß der verteilenden Gerechtigkeit (ius distributiva), indem sie Risikosphären zuweist: Ihr liegt das ethische Prinzip „Wem die Vorteile zugute kommen, der soll auch die Nachteile tragen“ zugrunde.(9)
Auch die Ansicht, das Haftungssystem würde seine Präventivwirkung verlieren, ist nicht haltbar. Es ist dagegen gerade im Medizinschadensbereicht eher zu erwarten, dass schon durch entsprechende Organisation und – zugegeben nötiger – Rückbesinnung im Gesundheitswesen insgesamt eine Fehlervermeidungskultur maßgeblich gefördert wird.

Die Ansicht des Anreizes einer Fehlervermeidung durch eine individuelle Verantwortlichkeit und des Verlustes der Präventivwirkung eines Entschädigungsfonds, ebenso einer Beweislastumkehr, trifft dagegen nicht zu. Im Gegenteil würden diese Faktoren durch die Einführung der Gefährdungshaftung gestärkt, indem der Nachweis einer individuellen Entlastung bestünde.

Soweit es sich in Entschädigungsfällen tatsächlich um die Frage der individuellen Haftung eines Schädigers handelt, greifen die Bedenken neben den bereits genannten Gründen deshalb nicht, weil gerade diese Fälle nicht in einer abschließenden Form einbezogen werden sollen, wie in dem vorliegenden Rechtsgutachten ausdrücklich dazu erklärt:

 

Der PatEHF will das Haftungsrecht nicht ersetzen, sondern ergänzen. Daraus folgt, dass der PatEHF grundsätzlich nicht leistet, wenn es einen haftungsrechtlichen Ersatzanspruch gibt […]

 

Dem trägt das Gutachten auch nachfolgend Rechnung unter Punkt 4.1.1 „Varianten der Durchsetzung“ im Aufzeigen einiger dieser Varianten:

 

Folgende Varianten kommen in Betracht:

 

I. Der PatEHF prüft die Voraussetzungen eines haftungsrechtlichen Ersatzanspruchs (Behandlungsfehler, Fehlerkausalität) und die Leistungsvoraussetzungen des PatEHF-Anspruchs:

 

1. Kommt er aufgrund sachverständiger Prüfung zu dem Ergebnis, ein solcher Anspruch sei mit großer Wahrscheinlichkeit gegeben, verweist er den Anspruchsteller an die Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen, die gesetzliche Krankenkasse (MDK) oder direkt auf das Gerichtsverfahren und das Verfahren vor dem PatEHF ruht;

 

oder

 

2. Kommt er aufgrund sachverständiger Prüfung zu dem Ergebnis, ein solcher Anspruch sei zweifelhaft, verweist er den Anspruchsteller an die Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen, die gesetzliche Krankenkasse (MDK) oder direkt auf das Gerichtsverfahren und das Verfahren vor dem PatEHF ruht;

 

oder

 

3. kommt er aufgrund sachverständiger Prüfung zu dem Ergebnis, ein solcher Anspruch sei nicht gegeben, aber die Voraussetzungen für die eigene Leistung sind erfüllt, leistet der PatEHF.

 

oder

 

II. Der PatEHF überprüft nur die Leistungsvoraussetzungen des Fonds:

 

1. Im positiven Fall Leistung unter dem Vorbehalt der Durchsetzung eines haftungsrechtlichen Ersatzanspruchs, d.h. im Falle der Durchsetzung eines solchen (Versicherungsleistung; Gerichtsurteil), Rückzahlung der Leistung des PatEHF

 

oder

 

2. im negativen Fall Abweisung.

 

oder

 

III. Der PatEHF wird überhaupt erst nach einem „Vorverfahren“ vor einer Gutachterkommission- oder Schlichtungsstelle, bei der gesetzlichen Krankenkasse (MDK) oder bei den Gerichten mit negativem Ausgang tätig (negative Tatbestandsvoraussetzung). Er überprüft dann die Leistungsvoraussetzungen des Fonds.

 

Betrachtet man dazu noch die Entwicklung o.g. Unterstützungsabschlußgesetzes beim Gesetzgeber, stellt man erstaunliche Parallelen zu diesem Aspekt fest. Eine im Entwurf des Gesetzes enthaltene diesbezügliche Regelung lautete

 

§ 2 Ausschluß und Mitwirkungspflicht

 

(1) Ein Anspruch auf Unterstützung besteht nicht, wenn dem Geschädigten ein zivilrechtlicher Schadensersatzanspruch zusteht.

(2) Als besondere Mitwirkungspflicht obliegt dem Geschädigten, bei Verdacht auf Vorliegen eines zivilrechtlichen Schadensersatzanspruchs, diesen bis zur erstinstanzlichen Entscheidung durch ein Gericht oder bis zu einer Entscheidung über die Prozeßkostenhilfe geltend zu machen. Er hat auf Verlangen der zuständigen Behörden mögliche Schadensersatzansprüche abzutreten. Die zuständigen Behörden sind berechtigt, für den Geschädigten Schadensersatzansprüche gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen. 

Inhaltlich wurde dieser Paragraf in der Endfassung ersatzlos gestrichen mit der Begründung:

 

Da die Mitwirkungspflicht in Absatz 2 des Gesetzentwurfs unzumutbar ist, ist dieser Absatz gestrichen worden. 

Die Begründungen zur Bedeutung des Haftungssystems, Leistungsanspruch und – voraussetzungen sowie Ersatzansprüchen stehen also in den Äußerungen der Bundesregierung einerseits und dem Wissenschaftlichen Dienst mit dem unter Punkt III genannten Kriterien des Rechtsgutachtens konträr zueinander.
Auch wenn das Rechtsgutachten im Anschluß an die aufgezeigten Varianten feststellt, dass nur Variante I oder Variante III in die engere Auswahlbetracht zu ziehen wären, sollte unbedingt an der Variante II festgehalten werden, da nur sie die kritisch zu sehenden Umwege über die sogenannten „Schlichtungsstellen“ vermeidet. In Variante III kommt dagegen noch dazu, dass im Falle der negativen Tatbestandsvoraussetzung (Klage vor Gericht) ein Rückgriff nicht mehr erfolgen könnte und die Leistungen ausschließlich zu Lasten des Fonds gingen.
Die Variante II des Gutachtens wäre dagegen sinnvollerweise um einen Aspekt zu ergänzen, der die Prozedur ähnlich einem Schlichtungsverfahren rechtssicher gestaltet und die (behördliche) Prüfung ausdrücklich als verjährungshemmende Maßnahme bezeichnet.

 

Notwendigkeit und Gründe einer Änderung

Geben die Länderinitiativen und der beauftragte Wissenschaftliche Dienst des Bundestages wohl eher einem öffentlichen Druck nach, nimmt die Position der Petition „Patientenrechte – Beweislast bei Behandlungsfehlern muss bei dem verursachenden Arzt liegen!“ nicht ohne Grund die Erfahrungen und Bedürfnisse der Betroffenen und Geschädigten auf.

Beiden Initiativen fehlen jedoch Anhaltspunkte und Gründe für die tatsächlich nötige Änderung des Schadensersatzrechts auf dem Gebiet von medizinischen Behandlungsmaßnahmen mit daraus resultierenden Schädigungen, soweit sie nicht schon in der Rechtsprechung entwickelt wurden. Diese weiteren Gründe gibt es aber auch in tatsächlicher Hinsicht.

 

Regelmäßig berufen sich Behandler und deren Versicherer nach Fehlervorwürfen von den Gerichten umfänglich anerkannt auf die ärztliche Dokumentation, so wie sie von den jeweiligen Behandlern erstellt und im Streitfall vorgelegt wird.

Ist die Dokumentation jedoch an Stellen unzureichend, die Hinweise auf eine nötige weitere Befunderhebung geben, ist dies für Patienten stets kaum nachweisbar (im Zweifel eingeschränkte oder gänzlich fehlende Glaub- und Beweiswürdigkeit).

Es stellt sich daher die Frage, was versteht der Arzt bei der Schilderung im Rahmen der Anamnese, was davon gibt er in welchem Umfang und mit welchen Worten wieder? Der Beweiswert leidet auch darunter, dass bereits zweifelhaft ist, welche Möglichkeiten und Fähigkeiten des Patienten in einem zumeist für ihn bestehenden Ausnahmezustand zur Schilderung bestanden. Fraglich darüber hinaus ist jeweils auch, in welchem Umfang eine (ausreichende) Anamnese stattfand.

 

Alle Dokumente, die in unterschriebener Form vorliegen, z. B. Arztbriefe (auch externe), Epikrisen etc., haben die Qualität einer Urkunde. Damit erreichen sie im Fall eines gerichtlichen Verfahrens den Rang eines vollen Beweismittels.(10)

Die ärztliche Dokumentation, ebenso wie die meisten anderen ärztlichen Unterlagen mit Ausnahme eines Aufklärungsbogens, sind allerdings ausschließlich dem Arzt zugänglich; eine (Mit)Unterzeichnung durch den Patienten findet grundsätzlich nicht statt, ein Widerspruch ist ihm aus tatsächlichen Gründen schon nicht möglich. Insofern kann diesen Unterlagen schon nur ein eingeschränkter Beweiswert zuerkannt werden.

 

Auch die Möglichkeit des Arztes durch „Behaupten“ bzw. auf andere Weise (z. B. durch Einvernahme von an der Behandlung beteiligten Personen) eine mangelhafte Dokumentation ohne Verifizierungsmöglichkeit zu „heilen“ stellt eine einseitige Entlastung dar. Nach zumeist jahrelanger Verzögerung sind derartige „Entlastungen“ unglaubhaft und es muss von einem Abhängigkeitsverhältnis ausgegangen werden.

 

Fehlende Information und Kenntnis des Patienten zu nötigem Handeln, das vom Arzt jederzeit entsprechend „heruntergespielt“ werden kann und die Unmöglichkeit einer „Dokumentation“ des Geschehens durch den Patienten führen zu einer Einseitigkeit der Handlungs- und Erklärungsmaxime.

 

Es besteht regelmäßig ein fachliches und finanzielles Ungleichgewicht (Arzt „urteilt“ über Arzt in Begutachtungsfällten ggü. medizinischem Laien, Versicherer mit unerschöpflichem finanziellem Potential vs. Patient).

 

Neben diesen objektiven Gründen bestehen zudem weitere, wenn auch mehr als subjektiv zu sehende Anlässe, die sich in zahlreichen individuellen Erfahrungen Geschädigter(1) ausdrücken.
Das seit Jahren kritisierte „Gutachterunwesen“(11) wird längst selbst von Akademikern in persönlichen Stellungnahmen ebenso wie in ihren Arbeiten, aber auch von Parteien und Institutionen der Gesellschaft aufgegriffen.(12)(13)(14)(15)(16)(17)

Es wird darüber hinaus der Verdacht der Voreingenommenheit von Richtern aufgeworfen (Stichwort: Nebenbeschäftigung bei Versicherern und Arztverbänden mit Vorträgen und Weiterbildungen, „Ethik in der Wissenschaft“).. Ob Filz und Verflechtungen, „akademische Verbundenheit“, politische Vorgaben oder vermeintliche Wahrung ökonomischer Belange von Leistungsträgern und Versicherern – die Deutlichkeit eines Zustand des Eigenlebens von Teilen der Justiz ist unverkennbar und drückt sich nicht nur in den medienwirksamen allseits bekannten Fällen der jüngsten Zeit aus.(18)(19)(20)

In diesem Sinn behält auch die Feststellung von Hans Berndt Ziegler in seinem Aufsatz(21) weiterhin Aktualität, wenn er hier feststellt:

Es verwundert in diesem Zusammenhang nicht, dass einige Gutachter dazu neigen, Fehler zu bagatellisieren, ein negatives Behandlungsergebnis als schicksalhaft darzustellen oder die Kausalität zwischen Behandlungsfehler und ärztlichem Handeln zu verneinen.

und dies in einer Fußnote(22) aus einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) und weiteren Fundstellen untermauert.(23)

Mag man Einzelfälle oder Vorkommnisse kleineren Ausmaßes noch herunterspielen geht es hier doch deutlich darüber hinaus. Eine oftmals unverblümte Vorgehensweise weist aus kriminologischer Sicht auf eine den Handelnden innewohnende Intensivität hin, die gewachsen und kein einmaliges gleichgelagertes Vorkommnis ist. Dem kann sich mittlerweile auch die Politik nicht mehr verschließen und fordert deutliche Maßnahmen des Gesetzgebers.

Es handelt sich demnach auch objektiv betrachtet nicht um Einzelschicksale oder vereinzelte Wahrnehmungen Betroffener, die dann auch noch der subjektiven Sicht schon nicht ernst zu nehmen wären. Das Institut für Psychologie der FernUniversität in Hagen, veröffentlichte seinen Untersuchungsbericht I, 2014 mit den Ergebnissen seiner Untersuchung zu den von Gerichten in Auftrag gegebenen 116 (familienpsychologischen) Begutachtungen psychologischer Sachverständiger, die in den Jahren 2010 und 2011 in Auftrag gegeben wurden  mit der Feststellung:

Nur eine Minderheit erfüllte fachliche Qualitätsstandards(24)

Ebenfalls aus 2014 sind Ergebnisse der 2016 publizierten Dissertationsschrift „Wie unabhängig sind Gutachter?“(25) von Benedikt Jordan mit dem Untertitel „Begutachtungsmedizin am Beispiel Bayern“ an der Ludwig-Maximilian-Universität München, die auch ein breites Medienecho u.a. in Ärzteblättern und Online-Beiträgen erfuhr.(26)(27)

In der bekannten Literatur wie in Medien und Berichten läßt sich die Liste erhobener Vorwürfe, angeprangertem Fehlverhalten und öffentlichkeitswirksamen Entscheidungen schon fast beliebig fortführen. Die demnach bei den handlungsbestimmenden Institutionen bekannten gravierenden Defizite in Begutachtung und Beurteilung von insbesondere Behandlungsfehlern in er Medizin ebenso wie in der Justiz zeigen somit auch, dass es sich bei der Forderung der Änderung zur Beweislage weder um Einzelfälle noch um rein subjektiv gefärbte Erfahrungen Betroffener handelt, wenn hier aufgrund massivstem Vertrauensverlustes in Medizin und Rechtsempfinden dringende Abhilfe gefordert wird.

Nicht zuletzt fördert eine Änderung der Regulierung von Schädigungen aus medizinischer Behandlung auch die Sozialstaatsgerechtigkeit und den Sozialstaat als solchen. Behandlungsschäden gehen nicht selten neben gesundheitlichen, gesellschaftlichen und familiären vor allem auch mit finanziellen und beruflichen Folgen einher, für die wiederum die Versichertengemeinschaft und Angehörige und letztlich auch der Sozialstaat einstehen muss. An anderer Stelle hat der Gesetzgeber daher auch über Folgen und Ersatzpflichten nach vorsätzlichem oder grob fahrlässigem Verhalten, das zu einem Vermögensverlust führt, vorgesehen. In dieser Linie ist auch eine gesetzliche Ausgleichsfunktion nach medizinischen Behandlugsschäden zu sehen.

 

Ergebnis

Weder steht das deutsche Haftungssystem einer Änderung hin zur grundsätzlichen Beweislastumkehr entgegen, noch mangelt es an bestehenden rechtlich umsetzungsfähigen Vorlagen. Vielmehr würde durch eine Änderung das gesellschaftliche Sicherheitsgefühl gestärkt und dem immanenten Behandlungsrisiko wie auch in anderen Bereichen ein sozialschädliches Moment genommen. Haftungsrisiken und finanzielle Belastungen der für das Behandlungsrisiko nicht verantwortlichen Stellen der Solidargemeinschaft würden die nötige Entlastung erfahren.

Das dem Wähler im Koalitionsvertrag gegebene Versprechen und unter den Koalitionspartnern vertraglich vereinbarte Vorhaben „Wir werden Patientenrechte stärken“ wäre demnach unschwer umsetzbar. Der Forderung der Online-Petition „Patientenrechte – Beweislast bei Behandlungsfehlern muss bei dem verursachenden Arzt liegen!“ ging gleichfalls bereits staatliches Handeln wie die ehemaligen rechtlichen Regelungen in der DDR (EmU) und die Nachfolgeregelung in Form des Unterstützungsabschlußgesetzes voraus. Auch Initiativen mehrerer Bundesländer verweisen auf die Notwendigkeit des Handelns durch den Gesetzgeber und sprechen sich für eine entsprechede Regelung aus. Letztere halten dazu sogar rechtliche Beurteilungen und Abwägungen zu Alternativen bereit. Selbst ein Gesetzesvorschlag liegt der Bundesregierung dazu vor, der ausdrücklich zu den im vorstehenden Zitat aufgewordenen Einwänden Stellung nimmt und die Bedenken gerade nicht teilt.

Diese Bedenken der Regierung(en) stehen einer überfälligen Regelung wie durch die Länderinitiativen mehrfach abverlangt und mit dem Rechtsgutachten als sinnvoll und umsetzbar erachtet damit keinesfalls entgegen. Es fehlt bisher nur der politische Wille.

 



(1) Für zahlreiche andere als Beispiel „Petition gegen Falschbegutachtungen“, Petition I.3/16-P-2013-02116-00 der „Initiative gegen Falschbegutachtung und Psychiatrisierung von Umweltkranken“ vom 01.10.2013 an den Petitionsausschuss im Landtag NRW
http://www.amalgam-informationen.de/dokument/PETITION_2013-10-01.pdf


(2) „Im Zweifelsfall wurde für und nicht gegen den Patienten entschieden. EmU-Verfahren hatten sich bewährt und entsprachen einem patientenfreundlichen (beinahe unbürokratischen) Kompensationsverfahren für seltene Schäden aus regelhafter medizinischer Versorgung.“ Kap. 24,  S. 241, „Verschuldensunabhängige Schadensregulierung in der DDR“ in:
Madea, B., Dettmeyer, R. (Eds.), 2007. Medizinschadensfälle und Patientensicherheit: Häufigkeit – Begutachtung – Prophylaxe. Deutscher Ärzte-Verlag GmbH, Köln.
https://books.google.de/books?hl=de&lr=&id=nzpSjAGnCogC&oi=fnd&pg=PA1&dq=Madea+B,+Dettmeyer+B+(Hrsg)+(2007)+Medizinschadensf%C3%A4lle+und+Patientensicherheit:+H%C3%A4ufigkeit+%E2%80%93+Begutachtung+%E2%80%93+Prophylaxe,+1.%C2%A0Aufl.+Deutscher+%C3%84rzte-Verlag,+K%C3%B6ln&ots=gmS0SyA9Cd&sig=c6Mz23v8v_u6xofjGwD3cowAHd8&redir_esc=y#v=onepage&q&f=false


(3) Mück, Herbert: Die rechtliche Entwicklung des Arzt-Patient-Verhältnisses in der DDR. Vom Dienstvertrag zum medizinischen Betreuungsverhältnis. Diss. med. Köln 1982., (Kölner medizinhistorische Beiträge ; Bd. 24)
http://d-nb.info/831090251


(4) Gesetz über den Abschluß von Unterstützungen der Bürger der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen (Unterstützungsabschlußgesetz – UntAbschlG)
https://www.gesetze-im-internet.de/untabschlg


(5) Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Gesundheit (15. Ausschuß) zu dem Gesetzentwurf des Bundesrates — Drucksache 12/4874 — Entwurf eines Gesetzes über die Fortführung von Unterstützungen der Bürger der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik bei Gesundheitsschäden infolge medizinischer Maßnahmen (Unterstützungsfortführungsgesetz — UntFortG) vom 08.02.1994
https://dipbt.bundestag.de/doc/btd/12/068/1206806.pdf


(6) Sachstand Patientenentschädigungsfonds in Österreich, WD 9 – 3000 – 047/18
https://www.bundestag.de/resource/blob/568208/5711f5ff63dbd090f67b33b32c7dc585/WD-9-047-18-pd-data.pdf


(7) Hart, D., Francke, R., Rechtsgutachten „Der Modellversuch eines Patientenentschädigungs- und -härtefallfonds (PatEHF) für Schäden durch medizinische Behandlungen: Einordnung, Zwecke, Verfahren, Organisation, Finanzierung, Gesetzesvorschlag“, Prof. Dr. Dieter Hart, Prof. Dr. Robert Francke, August 2013
http://www.medizinrechts-beratungsnetz.de/medizinrechtstag/2014-berlin/hart-dmrt-2014-berlin.pdf


(8) Hart, D., „Patientenentschädigungsfonds (PatEF) Vorschläge und Diskussion“, Vortrag auf dem 15. Deutschen Medizinrechtstag „Medizin, Schaden und Haftung“ am 12. September 2014 in Berlin, Prof. Dr. Dieter Hart
https://www.hamburg.de/contentblob/4096038/1d1a8e6d82ad047053c09e0728e158f0/data/gutachten-patientenentschaedigung.pdf


(9) https://de.wikipedia.org/wiki/Gefährdungshaftung


(10) Koch, M., „Die Patientenakte – ärztliche und pflegerische Dokumentation – ein Überblick 01.03.2018“
https://www.koch-boikat.de/blog/die-patientenakte–rztliche-und-pflegerische-dokumentation–ein-berblick-01032018/


(11) Krug, A., Vertuschungsgutachten nach chirurgischen Kunst- und Behandlungsfehlern, aus: Gutachterskandal, www.gutachterskandal-chirurgie.de (abgeschaltet; Teilbestand archiviert in:  https://web.archive.org/web/20110124204742/http://www.gutachterskandal-chirurgie.de:80/Medizin/index.html)
http://www.falschgutachten.info/images/pdf/vertuschungsgutachten.pdf


(12) Jordan, B., Gresser, U., 2014. GERICHTSGUTACHTEN – Oft wird die Tendenz vorgegeben. Deutsches Ärzteblatt 111.
https://www.aerzteblatt.de/archiv/154014/Gerichtsgutachten-Oft-wird-die-Tendenz-vorgegeben


(13) Jordan, B., 2016. Begutachtungsmedizin in Deutschland am Beispiel Bayern (Text.PhDThesis). Ludwig-Maximilians-Universität München, München.
https://edoc.ub.uni-muenchen.de/19622/


(14) Lanz, H., Zweiklassenrecht durch Gutachterkauf. Zeitschrift für Rechtspolitik, Heft 9/1998, München.
http://www.falschgutachten.info/images/pdf/zweiklassenrecht_durch_gutachterkauf.pdf


(15) Richter, H.-J., Medizinische Gutachter vor Gericht – Ein Sumpf von Filz und Amigostrukturen. Der Kassenarzt, 40 (2000), Heft 3/4
http://www.falschgutachten.info/images/pdf/der_kassenarzt_2000.pdf


(16) „Wenn die Deutsche Gesellschaft für Neurochirurgie in ihren Mitteilungen 2002 gleich zwei Mal auf Probleme mit so genannten Gefälligkeitsgutachten hinweist, ist dies Grund genug, dieses leidige aber immer wieder aktuelle Thema erneut aufzugreifen.“ Sandvoß, G., 2004. Gefälligkeitsgutachten: Identifizierung und Abwehr. ArztRecht 11/2004
http://www.falschgutachten.info/images/pdf/gefaelligkeitsgutachten2004.pdf


(17) Kleine Anfrage der Partei „Die Linke“ u.a., Medizinische Gutachten in Gerichtsverfahren
https://dip21.bundestag.de/dip21/btd/17/126/1712673.pdf


(18) Fall Ziegert, Gerichtsgutachterin in Bayern – Nach Kritik kaltgestellt. Süddeutsche Zeitung, 05.09.2013
https://www.sueddeutsche.de/muenchen/gerichtsgutachterin-in-bayern-nach-kritik-kaltgestellt-1.1762996


(19) Steuerfahnder-Fall Hessen, Steuerfahnder-Affäre.
https://de.wikipedia.org/wiki/Steuerfahnder-Affäre


(20) Fall Mollath
www.gustl-for-help.de


(21) Ziegler, H. B., 2004. Ausforschungsbeweis, Amtsermittlung und Symptomtheorie im Arzthaftungsrecht.
http://www.ziegler-marburg.de/files/media/medien/publikationen/Ausforschungsbeweis,%20Amtsermittlung%20und%20Symptomtheorie%20im%20Arzthaftungsrecht.pdf


(22) Ziegler, H. B., 2004. Ausforschungsbeweis, Amtsermittlung und Symptomtheorie im Arzthaftungsrecht.
Fn 6, S. 2:
Dass Gutachter oftmals nach der Devise verfahren: „Eine Krähe hackt der anderen kein Auge aus“, räumt selbst der Bundesgerichtshof mit folgenden Formulierungen ein: „Zunächst darf der Tatrichter nicht übersehen, dass auch heute noch eine nicht geringe Zahl medizinischer Gutachter Schwierigkeiten hat, sich bei der Ausübung ihres Amtes von überholten und in diesem Zusammenhang der Rechtsordnung widersprechenden Standesregeln frei zu machen. Dies gilt vor allem im Kunstfehlerprozess … Das Gericht muss damit rechnen, dass der Gutachter entweder bei seinen Wertungen – wenn auch unbewusst – doch noch dem hergebrachten Standesdenken verhaftet ist, oder aber (eine nach allgemeiner Erfahrung nicht seltene Erscheinung), dass er … seine Formulierungen den Grundsätzen ärztlicher Kollegialität anpasst.“ (BGH, NJW 1975, S. 1464; ebenso BGH, NJW 1971, S. 241, 243 rechte Spalte unten); vgl. dazu auch Dunz, Zur Praxis der zivilrechtlichen Arzthaftung, S. 27: „Das Mauern zu Gunsten des Beklagten Arztes ist ein fast allgemeiner Brauch“; Franzki H., Von der Verantwortung des Richters für die Medizin, Entwicklungen und Fehlentwicklungen der Rechtsprechung zur Arzthaftung, Medizinrecht 1994, S. 172, 174.


(23) BGH Urt. v. 10.11.1970, Az.: VI ZR 83/69
Zur Aufgabe des Tatrichters gehört es gegebenenfalls auch zu prüfen, ob ein Gutachter dazu neigt, Ermessensspielräume im Sinne einer vorfixierten Tendenz auszunützen oder gar auf Tatsachenfeststellungen überzugreifen, die dem Richter vorbehalten bleiben müssen. Daß gerade für medizinische Gutachter im Kunstfehlerprozeß solche Versuchungen aus einer unterschwelligen Standessolidarität mitunter erwachsen können, ist eine Erfahrungstatsache, die kein Richter außer acht lassen darf.
https://research.wolterskluwer-online.de/document/f99ceae9-0d70-4aed-872e-5da9aea5d367


(24) „Fazit: Die Untersuchung offenbart gravierende Mängel in einem substantiellen Teil der Gutachten. Tatsächlich erfüllt nur eine Minderheit die fachlich geforderten Qualitätsstandards. Analysen zum Qualifikationshintergrund der Sachverständigen zeigen allerdings, dass die Qualifikation zum Fachpsychologen Rechtspsychologie mit einer nachweislich höheren Qualität der Gutachten einhergeht. Maßnahmen der Qualitätssicherung werden diskutiert.“
Zum Untersuchungsbericht
http://www.fernuni-hagen.de/psychologie/qpfg/pdf/Untersuchungsbericht1_FPRGutachten_2014.pdf.


(25) Jordan, Benedikt, Paul-Christian. 2016. “Begutachtungsmedizin in Deutschland am Beispiel Bayern.” Text.PhDThesis, München: Ludwig-Maximilians-Universität München.
https://edoc.ub.uni-muenchen.de/19622/.


(26) Jordan, Benedikt, Gresser Ursula. 2014. “GERICHTSGUTACHTEN – Oft Wird Die Tendenz Vorgegeben”, Dtsch Arztebl 2014; 111(6): A-210 / B-180 / C-176.
https://www.aerzteblatt.de/archiv/154014/Gerichtsgutachten-Oft-wird-die-Tendenz-vorgegeben


(27) Jordan, Benedikt, Gresser Ursula. 2014. “Wie Unabhängig Sind Gutachter?” Aufsatz zur Dissertation
https://beck-online.beck.de/?vpath=bibdata%2Fzeits%2FDS%2F2014%2Fcont%2FDS.2014.71.1.htm

Die falschen Lehren der Professoren

„Falsche Lehre“ – ein Begriff, den man zunächst vielleicht den gesellschaftlichen Bereichen der Idiologien in Politik oder Religion zuordnet und vermutet. Lebenssachverhalten also, die sich weniger durch Fakten und wissenschaftlich begründbaren Wissens auszeichnen.

Das trifft ja nun eigentlich nicht auf das Gebiet der Medizin zu, und trotzdem muss sie sich spätestens in ihrem jetzigen Stadium die Frage nach einer falschen Lehre gefallen lassen, ja sie scheint elementar für jene, die dieser falschen Lehre nicht – oder muss man sagen: noch nicht? – unterliegen. Betrachtet man es etwas genauer, dann gehen die Bedenken der „falschen Lehre“ vor allem gegen Teile derjenigen die in diesen Lehranstalten die dort Lernenden „ausbilden“ und nicht verblenden sollen.
Die Rede ist hier vor allem und vorwiegend von den häufig auch gutachtlich tätigen Ärzten, die in Kliniken als Chefärzte, an Universitäten als Lehrbeauftragte oder bei diversen dubiosen Institutionen als „hauptberufliche Gutachter“ als Sachverständige im Auftrag von Versicherern, Leistungsträgern wie Berufsgenossenschaften, Rentenversicherern oder Gerichten tätig sind.

Geht man nämlich davon aus, dass fachliche Veröffentlichungen, Lehrbeiträge und institutionelle Schriften inhaltlich sowohl die Erkenntnisse, Meinungen und persönliche Einstellung der Verfasser wiedergeben, fällt auch dem medizinischen Laien unschwer auf, dass entweder zwischen der anerkannten Fachliteratur und den in speziell erstellten Publikationen und Auftragsarbeiten plötzlich ein völlig anderer Wissensstand und grundlegend abweichende Auffassungen, Methoden und Rechtfertigungen vertreten werden.

Was zunächst nur Wenige oder auch nur einen Einzelnen betrifft und schweren Schaden zufügt wie in Fällen von Gutachten (die dann gerne als Falsch- oder Gefälligkeitsgutachten bezeichnet werden, tatsächlich aber einen eindeutig rechtlich greifbaren Begriff haben: Betrugsgutachten!), wird bei der offenbar gegebenen persönlichen Überzeugung des Sachverständigen von seiner Korrektheit wohl auch im jeweiligen originären Tätigkeitsgebiet in Forschung und Lehre an Universitäten, der Aus- und Weiterbildung an Kliniken und Institutionen auch entsprechend angewandt und umgesetzt: fehlerhaft eben, unter Umständen auch tödlich.

Da am einfachsten zugänglich und umsetzbar, verdeutlicht das Ergebnis folgender persönlicher Erfahrung die verheerende und folgenschwere Diskrepanz zwischen in gängiger Fachliteratur nachlesbarer wissenschaftlicher Meinung und Standards und dem tatsächlichen Behandlungsprozedere und der dazu auf konkrete Fragen und Sachverhalten erfolgten „sachverständigen“ Äußerung in Form eines gerichtlich beauftragten Gutachtens. Der Blog-Beitrag ist derzeit noch im geschützten Bereich und (noch unvollständig) als Gesamtsicht unter Unfall, Behandlungsfehler, HWS-Fraktur 12 Jahre von Ärzten und Gutachtern vertuscht! zu finden.

Das Ergebnis und die zwingenden Schlussfolgerungen sind deshalb mehr als besorginerregend und ein Alarmsignal, weil die wie auch immer geartete, aber stets von herrschender und anerkannter Lehrmeinung abweichender individuell geäußerten fachlich zwar unbegründeten aber von den Empfängern dennoch hinzunehmenden Äußerungen zunächst einmal eine bindende Geltung erhalten. Zudem ist davon auszugehen, dass diese persönlichen und durch wirtschaftliche Vorteile nach außen vetretene Meinung letztendlich auch Einzug in die – dann wissentlich falsche – Lehre und an Universitäten und Kliniken findet. Anders wäre zumindest die falsch dargestellte „wissenschaftliche Erkenntnis“ auf Dauer nicht in der auch gerichtlich und sonst zugänglichen und verwerteten Literatur zu verankern. Dies ist aber Voraussetzung, um auf langer Sicht eine gewisse Akzeptanz, mindestens aber bewusst irreführende diskussionswürdige Auseinandersetzung zu provozieren – und damit auch einen ständig steigenden Grad an wissenschaftlich exakter Erkenntnis und Verlässlichkeit, folglich einer mehr und mehr selbstverursachten Ungenauigkeit, ja Scharlananerie!

Konsequenzen: fehlgeleitete Lehre, gefährliche Mediziner, bedrohliche Behandlungen, verängstigte Patienten und betrogene Versicherer und Versicherte

Die medizinische Behandlung – früher ein Dienst am Nächsten und eine absolut vertrauenswürdige berufliche Tätigkeit – wird zu einem unberechenbaren Risiko.

Die Konsequenzen, die sich für Patienten aus der offensichtlichen Diskrepanz oft völlig konträrer Aussagen zwischen (ehemaliger und offiziell eigentlich weiter gültigen) wissenschaftlicher Lehrmeinung einerseits und willkürlicher unbelegter Behauptungen andererseits ergeben, sind schon wegen ihrer Willfährigkeit für alle Seiten unberechenbar und beängstigend.
Argumentiert der Professor für Orthopädie oder Neurologie nun ausschließlich aus Gefälligkeitsgründen zur Abwehr berechtigter Forderungen oder weiss er es aus medizinischer Sicht vielleicht doch nicht besser? Richtet sich seine – oftmals einem Norfall unterliegende – Behandlung nach den anerkannten medizinischen Richtlinien und Standards oder seiner anderweitig geäußerten Meinung? Oder ist vielleicht sogar mit einer gänzlich von beiden Möglichkeiten abweichende Eingebung einer Behandlungsmöglichkeit denkbar?! Wenn alternative Medizinstandards und Behandlungen nach der Methode „wer mehr zahlt hat immer recht“ als richtig oder falsch deklariert werden, fragt man wohl lieber nicht mehr seinen Arzt oder Apotheker, sondern ist mit dem bekannten Orakel oder seinem Bauchgefühl wohl ebenso schlecht, möglicherweise sogar besser beraten.

Fazit: Medizin mag eine Wissenschaft sein, medizinische Aussagen und aus rein monetären Gründen beeinflusste Publikationen und Gutachten sind gefährlich und kriminell.

Patienten werden sich jedenfalls bei jeder anstehenden Behandlung, Operation und vordergründigen Aufklärung fragen müssen, ob und wie weit sie ihrem Behandler überhaupt trauen können!

Empfehlungen zur Abfassung von Gutachten


Worauf Sie bei Ihrem medizinischen Gutachten besonders achten sollten

Aus einem Beitrag im PatientenS.O.R.Ge-Forum

Beitrag auch abrufbar unter http://forum.patientensorge.eu/board/gutachtenwesen-gutachten-empfehlungen-zur-abfassung-von-gutachten-15_2.html oder im PatientenS.O.R.Ge-Netzwerk


Von Geschädigten, Patienten und Anspruchstellern wird immer wieder die Frage gestellt, wie ein Gutachten aussehen muss, welchen Inhalt es haben muss oder ob es Vorschriften für dessen Erstellung gibt.

Vorneweg: es gibt weder Vorschriften noch unterliegt es zunächst irgendwelchen inhaltlichen Vorgaben oder Bestimmungen; ein Gutachten wird unter Verantwortung des beauftragten Gutachters eigenverantwortlich formfrei erstellt.
Allerdings müssen einige inhaltliche und fachliche Voraussetzungen erfüllt sein. Dazu habe ich zwei Empfehlungen der Ärztekammer Nordrhein und der Ärztekammer Berlin gefunden. Die Empfehlungen zur Abfassung von Gutachten dienen Geschädigten natürlich auch zur Prüfung bereits erstellter Gutachten, beispielsweise zur weiteren Argumentationen:

Empfehlungen zur Abfassung von Gutachten

verfasst von der Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht der Deutschen Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe (DGGG).

Inhaltsübersicht

Über die Empfehlungen zur Abfassung von Gutachten

Empfehlungen zur Abfassung von Gutachten in Arzthaftungsprozessen

Erläuterungen

I. Auftrag

1. Prüfung der Kompetenz und Unbefangenheit
2. Bindung an die Beweisfrage

3. Kopf des Gutachtens und Wiedergabe der Beweisfrage

II. Grundlagen der Begutachtung

1. Gerichtsakten (nebst Beiakten) und Krankenpapiere (mit Röntgenbildern, technischen Aufzeichnungen, Laborbefunden usw.)
2. Durchgeführte Untersuchungen

3. Sonstige Erkenntnisquellen

4. Verhalten bei streitigem Sachverhalt

5. Anregungen zur Ergänzung der Beweisaufnahme

III. Sachverhalt

1. Beschreibung von Krankengeschichte und Behandlungsverlauf unter Beschränkung auf das für die Begutachtung Wesentliche
2. Auffälligkeiten, Widersprüche und Lücken in den Krankenpapieren

IV. Bewertung des ärztlichen Vorgehens

1. Begriff des Behandlungsfehlers
2. Standard – Versorgungsstufe – Übernahmeverschulden

3. Umgang mit Leitlinien und Empfehlungen

4. Kausalität des ärztlichen Vorgehens für den eingetretenen Schaden
5. Grober Behandlungsfehler und Umkehr der Beweislast

6. Umfang des Schadens und Prognose für weitere Entwicklung

V. Zusammenfassung

VI. Eidliche Versicherung

VII. Unterschrift

1. Übernahme der vollen Verantwortung des Unterzeichnenden für das gesamte Gutachten – Kollegialgutachten
2. Namentliche Bezeichnung von Hilfspersonen unter Angabe von Art und Umfang ihrer Mitarbeit

Entsprechende Anwendung dieser Regeln auf Gutachten in anderen Verfahren

I. Haftungsprozesse gegen Beklagte, die nicht Ärzte sind
II. Gutachten für Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen

III. Gutachten in Strafverfahren

Allgemeine Regeln für medizinische Gutachten

I. Form und Sprache
II. Literatur

III. Umgang mit anderen Gutachten

IV. Stellungnahme zu Rechtsfragen

V. Bitte um Urteilsabschrift

via http://www.aekno.de/page.asp?pageID=5250


ausführlich auch in Allgemeine Grundlagen der Begutachtung

aus: http://www.aerztekammer-berlin.de/10arzt/37_Gutachter-Verzeichnis/50_Allgemeine_Grundlagen_der_Begutachtung.pdf

VG Gießen, 21 K 1582/10 – Ausstellung eines ärztlichen Attestes ohne die notwendige Sorgfalt und nicht nach bestem Wissen

VG Gießen, 21 K 1582/10 – Ausstellung eines ärztlichen Attestes ohne die notwendige Sorgfalt und nicht nach bestem Wissen

Ausstellung eines ärztlichen Attestes ohne die notwendige Sorgfalt und nicht nach bestem Wissen

Leitsatz

1. Zur gewissenhaften Berufsausübung von Ärzten gehört insbesondere die Einhaltung der Regelungen zur Berufsausübung in der Berufsordnung. Gemäß § 25 S. 1 BO haben Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Zeugnisse und Gutachten mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen.
2. Die damit auferlegte Sorgfaltspflicht beinhaltet zunächst eine nachvollziehbare und transparente Darstellung dessen, was dem Leser des Attestes inhaltlich vermittelt werden soll. Dabei muss insbesondere erkennbar sein, auf welchem Wege der Aussteller des ärztlichen Zeugnisses zu dem von ihm gefundenen Ergebnis gelangt ist.
3. Die Aussage eines Facharztes für Nervenheilkunde zur mangelnden Erziehungsfähigkeit und Mütterlichkeit einer Person, ohne diese persönlich gesehen zu haben, allein aufgrund willkürlich herausgegriffener Passagen eines anderen fachärztlichen Gutachtens und der Angaben des Gegners in einem anhängigen Sorgerechtsstreit, verstößt gegen das Gebot, die ärztliche Überzeugung nach bestem Wissen auszusprechen.

Tenor

Der Beschuldigten wird wegen Verstoßes gegen ihre ärztlichen Berufspflichten ein Verweis erteilt und eine Geldbuße von 500,00 Euro auferlegt.
Die Beschuldigte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
Die Gebühr wird auf 750,00 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

1
Die Beschuldigte wurde im Jahre 1945 in D-Land geboren. In den Jahren 1964 bis 1970 absolvierte sie das Studium der Medizin in E-Stadt, wo sie im Juli 1970 die ärztliche Prüfung bestand. Im April 1984 erhielt sie vom Regierungspräsidium F-Stadt die ärztliche Approbation. Von der Landesärztekammer Hessen wurde ihr die Weiterbildung zur Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie im Januar 1983 anerkannt. Nach mehrjähriger Tätigkeit in Fachkrankenhäusern ließ sie sich im Oktober 1998 mit Vertragsarztzulassung in G-Stadt nieder.

II.

2
Das vorliegende Verfahren geht zurück auf die Beschwerde eines Rechtsanwalts vom 20. August 2009 an die Landesärztekammer Hessen. Darin heißt es unter anderem: „Unsere Mandantin ist seit Jahren von ihrem Ehemann, Herrn H., geschieden. Im Rahmen eines Sorgerechtsstreites vor dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat Herr H. ein „ärztliches Attest“ der Frau A. vom 05.08.2009 vorgelegt, welches wir in Fotokopie beifügen.“ Die Beschuldigte ließ sich mit Schreiben vom 27.08.2009 dahingehend ein, dass die in dem ärztlichen Attest bezeichnete Frau H. nicht ihre Patientin sei und auch nie in ihrer Sprechstunde gewesen sei. Herr H. sei am 05.08. und 24.08.2009 in ihrer Sprechstunde gewesen und habe von ihr behandelt werden wollen. Unter Vorlage des psychologischen Gutachtens einer Diplompsychologin habe er sie, die Beschuldigte, um die Ausstellung eines Attestes gebeten. Soweit sie in dem von ihr ausgestellten Attest geäußert habe, Frau H. scheine nicht in der Lage zu sein, die Auflagen bezüglich ihrer mütterlichen Aufgaben zu erfüllen, stelle dies lediglich eine Vermutung ihrerseits dar.
3
Das von der Landesärztekammer Hessen daraufhin eingeleitete berufsrechtliche Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts des Verstoßes gegen § 25 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen – BO – führte dann aufgrund des Präsidiumsbeschlusses vom 3. März 2010 zu dem Vorschlag einer vorläufigen Einstellung auf der Grundlage des § 59 Abs. 6 Hessisches Heilberufsgesetz (HeilBG), falls die Beschuldigte eine Geldauflage über den Betrag von 1.000,00 Euro fristgerecht erfülle. Mit Verfügung vom 15.03.2010 (Az.: 21 K 394/10.GI.B) hat das erkennende Gericht die Erteilung seines Einverständnisses zur vorgesehenen Verfahrensweise auf der Grundlage des § 59 Abs. 6 HeilBG abgelehnt.
4
Mit der sodann am 11. Mai 2010 beim erkennenden Gericht eingegangenen Anschuldigungsschrift vom 5. Mai 2010 wirft die Landesärztekammer Hessen der Beschuldigten vor, in G-Stadt am 05.08.2009 auf Bitten ihres Patienten ein ärztliches Attest über dessen seit mehreren Jahren geschiedene Ehefrau, die nicht ihre Patientin war und die sie nicht untersucht hatte, ausgestellt zu haben mit der Aussage, diese scheine aus neuro-psychiatrischer Sicht nicht in der Lage zu sein, die mütterlichen Aufgaben zu erfüllen. Die elementaren Eigenschaften zur altersadäquaten und gesellschaftsfähigen Erziehung der Kinder sei nicht gegeben, Berufsvergehen nach §§ 22 Hessisches Heilberufsgesetz, 2 Abs. 2, 25 der Berufsordnung für die Ärztinnen und Ärzte in Hessen.
5
Die Anschuldigungsschrift wurde durch Beschluss vom 17. Januar 2011 zur Hauptverhandlung zugelassen.

III.

6
Nachdem Ergebnis der Hauptverhandlung steht folgender Sachverhalt zur Überzeugung des Gerichts fest:
7
Im August 2009 erschien ein Herr H. zwei- oder dreimal in der Sprechstunde der Beschuldigten, der zuvor noch nie ihr Patient gewesen war. Er berichtete der Beschuldigten von Problemen, welche sich aufgrund einer seit längerem zurückliegenden Scheidung von seiner Ehefrau und eines anhängigen Sorgerechtsstreits ergäben. Im Rahmen eines der Behandlungstermine legte er der Beschuldigten ein 80 Seiten langes Gutachten einer Psychologin vor, welches im Rahmen des Sorgerechtsstreits über die Situation in der Familie erstellt worden war. In dem Gutachten waren überwiegend Äußerungen über seine Ehefrau enthalten, aber auch Aussagen zum Vater, dem Patienten der Beschuldigten. Dazu stand in dem Gutachten, es werde eine vorläufige Reduktion der Umgangskontakte des Herrn H. mit den Kindern und eine tiefenpsychologisch fundierte Therapie zur Bearbeitung des Trennungskonfliktes vorgeschlagen. Des Weiteren war die Übertragung des alleinigen elterlichen Sorgerechts auf die Mutter, Frau H., als Vorschlag darin enthalten. Hinsichtlich der Mutter der Kinder, Frau H., war der Vorschlag einer Adipositas-Therapie sowie weitere Ratschläge, wie zum Beispiel ein Deutschkurs als Vorschlag in dem Gutachten enthalten, ferner die Anregung „weitere Erziehungshilfe“ sowie „Erziehungsberatung“. Herr H. äußerte gegenüber der Beschuldigten, er wolle seine Kinder mitversorgen, in dem Prozess um das Sorgerecht für die Kinder wolle sein Anwalt, dass er ihm ein Attest über seine Frau beschaffe. Dies äußerte Herr H. bei seinem letzten Termin bei der Beschuldigten, so ziemlich am Ende des Termins, wobei die Beschuldigte damals davon ausging, dass Herr H. weiterhin zur Behandlung bei ihr erscheinen werde.
8
Die Beschuldigte diktierte dann ihrer Arzthelferin direkt auf den PC folgendes Schreiben:
9
„  A.
Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie   G-Stadt, den 05.08.2009
A. G-Stadt I-Straße
10
Ärztliches Attest
11
Betreff: Herrn H., geb.: ……1962
wohnhaft: J-Straße in K-Stadt
12
Aus neuropsychiatrischer Sicht scheint Frau H. eigentlich nicht in der Lage zu sein, die Auflagen bezüglich ihrer mütterlichen Aufgaben, zu erfüllen. Zudem benötigt sie sowohl Erziehungshilfe, als auch eine Organisation zum Aufbau eines sozialen Netzes für sich und ihre Kinder und sollte ferner einen Deutschkurs besuchen. Da somit die elementaren Eigenschaften zur altersadäquaten und gesellschaftsfähigen Erziehung der Kinder nicht gegeben sind, muss man sich fragen, über welche Mütterlichkeit Frau H. noch verfügt.
13
 A.
Fachärztin für Neurologie  und Psychiatrie “
14
Frau H. war niemals Patientin der Beschuldigten gewesen, die Beschuldigte kennt sie auch nicht persönlich. Gegenüber Herrn H., der nach Erhalt des „Attestes“ zu keinem weiteren Termin in der Praxis der Beschuldigten erschienen ist, rechnete diese das Schreiben als Attest für Privatpatienten ab.

IV.

15
Die vorstehenden Feststellungen beruhen auf den in der beigezogenen Ermittlungsakte der Landesärztekammer Hessen sowie in der vorliegenden Gerichtsakte enthaltenen Unterlagen sowie der Einlassung der Beschuldigten, soweit ihr zu folgen ist.

V.

16
Das Verhalten der Beschuldigten stellt einen Verstoß gegen ärztliches Berufsrecht, insbesondere die Pflicht zur gewissenhaften Berufsausübung im Sinne des § 22 HeilBG dar. Zur gewissenhaften Berufsausübung gehört insbesondere die Einhaltung der Regelungen zur Berufsausübung in der Berufsordnung. Gemäß § 25 Satz 1 BO haben Ärzte bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen. Gegen diese Vorschrift hat die Beschuldigte aufgrund der oben dargestellten Feststellungen des Berufsgerichts verstoßen.
17
Die damit Ärzten bei der Ausstellung von Zeugnissen (Attesten) auferlegte Sorgfaltspflicht beinhaltet zunächst eine nachvollziehbare und transparente Darstellung dessen, was dem Leser inhaltlich vermittelt werden soll. Dabei muss erkennbar sein, auf welchem Wege der Aussteller des ärztlichen Zeugnisses zu dem von ihm gefundenen Ergebnis gelangt ist.
18
Daran mangelt es in dem „ärztlichen Attest“ der Beschuldigten vom 05.08.2009.
19
Die inhaltlichen Aussagen dieses Attestes beziehen sich alleine und ausschließlich auf Frau H., ohne anzugeben, aus welcher Quelle die Beschuldigte ihre mitgeteilten Erkenntnisse schöpft. Insbesondere ist nicht angegeben, dass die Beschuldigte Erkenntnisse niederlegt, über die sie nicht aus eigenem Wissen verfügt, vor allem, dass sie die Person, die sie in dem Attest beschreibt, selbst niemals gesehen, geschweige denn exploriert hat. Die ungenaue Wortwahl wie zum Beispiel „eigentlich nicht in der Lage zu sein“ oder der Halbsatz, „muss man sich fragen, über welche Mütterlichkeit Frau H. noch verfügt“, sind nicht geeignet, einem mit den Hintergründen des Schreibens, welches allein auf Verlangen des Ehemanns und Gegners der Frau H. im Sorgerechtsstreit erstellt worden ist, nicht vertrauten Dritten zu vermitteln, dass die Beschuldigte eben keine eigenen Erkenntnisquellen hat. Darüber hinaus lässt die Kernaussage des Attestes, „Da somit die elementaren Eigenschaften zur altersadäquaten und gesellschaftsfähigen Erziehung der Kinder nicht gegeben sind“, keinen Zweifel an der Überzeugungsbildung der ausstellenden Ärztin zu.
20
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass oberhalb des inhaltlichen Textes des Attestes ein „Betreff“ angegeben ist, welcher Herrn H. kennzeichnet. Dieser Betreff steht in keinerlei inhaltlichem Zusammenhang mit dem nachfolgenden Text, welcher sich ausschließlich auf Frau H. bezieht. Es ist weder erkennbar, dass sich das ärztliche Attest wegen dieses Betreffs auf Herrn H. beziehen soll – was auch im Widerspruch zum nachfolgenden Inhalt stünde – noch wird damit erkennbar, dass das Attest ausschließlich auf Verlangen des Herrn H. und seines ihn im Sorgerechtsstreit vertretenden Rechtsanwaltes geschrieben wurde.
21
Darüber hinaus verstößt das von der Beschuldigten ausgestellte „ärztliche Attest“ gegen das in § 25 Satz 1 BO aufgestellte Gebot, dass ein Arzt in Attesten seine ärztliche Überzeugung nach bestem Wissen auszusprechen hat.
22
Soweit die Beschuldigte nämlich den Inhalt ihres Attestes damit zu rechtfertigen versucht, dass sie lediglich den – sie überzeugenden – Inhalt des 80-seitigen Gutachtens einer Psychologin zusammengefasst und wiedergegeben habe, ist dem entgegenzuhalten, dass durch das Herausgreifen einzelner Äußerungen, welche ausschließlich negativ zu den Qualitäten der Mutter berichten, der Gesamteindruck, den das psychologische Gutachten vermittelt, und aufgrund dessen der Prozessbevollmächtigte des Herrn H. im Sorgerechtsstreit ein seinen Mandanten unterstützendes Attest wünschte, verändert wird. In der Hauptverhandlung hat die Beschuldigte nämlich auf Frage des Gerichts mitgeteilt, in dem Gutachten, das weder dem Gericht noch der Landesärztekammer vorliegt, finde sich auch die Äußerung, dass eine vorläufige Reduktion der Umgangskontakte des Herrn H. mit den Kindern empfohlen werde sowie die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf die Mutter. Vor diesem Hintergrund ergibt sich ohne Weiteres, dass die in dem „Attest“ der Beschuldigten getroffenen Aussagen zur Erziehungsfähigkeit und Mütterlichkeit der Frau H. die einzige Erkenntnisquelle, welche der Beschuldigten – neben den Äußerungen des insoweit „befangenen“ Herrn H. – zur Verfügung stand, unausgewogen und damit inhaltlich verfälschend wiedergibt
23
Dies betrifft ausschließlich die Methodik der Herstellung und Formulierung des Attestes, nicht dessen inhaltliche Richtigkeit. Für die Entscheidung darüber, ob die Landesärztekammer Hessen der Beschuldigten zurecht einen Verstoß gegen § 25 Satz 1 BO vorgeworfen hat, kann nämlich offen bleiben, ob die Aussage im psychologischen Gutachten, der Frau H. sei das alleinige Sorgerecht zu übertragen oder die Aussage der Beschuldigten im Attest vom 05.08.2009, bei Frau H. seien die elementaren Eigenschaften zur altersadäquaten und gesellschaftsfähigen Erziehung der Kinder nicht gegeben, zutrifft. Die Landesärztekammer Hessen hat in der zugelassenen Anschuldigungsschrift der Beschuldigten nämlich nicht vorgeworfen, ein inhaltlich unrichtiges Zeugnis erstellt zu haben, sondern lediglich, bei Ausstellung des Attestes nicht mit der notwendigen Sorgfalt verfahren zu sein, da sie Ausführungen über eine ihr fremde Person mit neuro-psychiatrischer Bewertung gemacht habe, ohne selbst Anknüpfungstatsachen in ärztlicher und fachärztlicher Untersuchung und Exploration ermittelt zu haben, und ohne die Quelle zu nennen, aus der sie einige der getroffenen Aussagen geschöpft hat.
24
Üblicherweise beruhen nämlich in dieser Form ausgestellte ärztliche Atteste auf eigenen ärztlichen Untersuchungsergebnissen. Zu Recht geht die Landesärztekammer davon aus, dass Dritte dies annehmen, sofern ihnen nichts anderes mitgeteilt wird.
25
Das von der Beschuldigten ausgestellte „ärztliche Attest“ nimmt demgemäß nach seiner äußeren Erscheinungsform und auch nach seinem Inhalt den guten Glauben in Anspruch, den ärztliche Atteste deswegen in der Öffentlichkeit genießen, weil sie in der Regel von den Ärzten in sorgfältiger Verfahrensweise erstellt werden, und die ärztliche Überzeugung darin gewissenhaft ausgedrückt wird, was die Vermutung der Richtigkeit rechtfertigt.
26
Der Verstoß gegen § 25 Satz 1 BO erfolgte auch vorsätzlich. Die Beschuldigte hat in Kenntnis dieses Beweiswertes, der von Herrn H. mit Hinweis auf den Wunsch seines Rechtsanwaltes für den Sorgerechtsstreit auch ausdrücklich gewollt war, das Attest so ausgestellt, dass ihm nicht zu entnehmen ist, dass die Beschuldigte über keine eigenen Erkenntnisquellen hinsichtlich der Person, über die sie Äußerungen als Fachärztin macht, verfügt.
27
Schuldausschließungs- oder Schuldminderungsgründe sind nicht ersichtlich.

VI.

28
Bei der Auswahl und Bemessung der berufsgerichtlichen Sanktion auf der Grundlage des § 50 HeilBG ist grundsätzlich das Gewicht der Verfehlung der Beschuldigten, ihre Persönlichkeit, das Ausmaß ihrer Schuld, aber auch die Notwendigkeit zu berücksichtigen, das Ansehen der Angehörigen des Berufsstandes zu wahren und das Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität und Zuverlässigkeit eines Arztes zu sichern, um so die Funktionsfähigkeit des ärztlichen Berufsstandes zu gewährleisten (ständige Rechtsprechung, vgl. Landesberufsgericht für Heilberufe bei dem Hessischen Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 27. August 2008, Az.: 25 A 141/08.B m. w. N.).
29
Das ärztliche Berufsrecht ist als Teil des staatlichen Disziplinarrechts – anders als das Strafrecht – nicht repressiv und damit nicht tatbezogen. Daher ist vorrangig das Gesamtverhalten und die gesamte Persönlichkeit der Beschuldigten zu würdigen im Hinblick auf die sich aus dem gezeigten Verhalten ergebenden Zweifel an der Zuverlässigkeit ihrer Berufsausübung; dabei steht die individuelle Pflichtenmahnung im Vordergrund. Neben dem Gewicht des Berufsvergehens ist die Prognose des künftigen Verhaltens der Beschuldigten entscheidend, also die Frage, in welchem Umfang es einer Pflichten mahnenden Einwirkung bedarf, um ein berufsrechtliches Fehlverhalten künftig zu unterlassen.
30
In Anwendung dieser Grundsätze hielt es das Gericht zunächst für geboten, durch Ausspruch eines Verweises die berufsrechtliche Missbilligung der Vorgehensweise der Beschuldigten bei Erstellung ihres „ärztlichen Attestes“ vom 05.08.2009 zum Ausdruck zu bringen.
31
Bei der Frage, ob es daneben noch einer weiteren Sanktion bedarf, um die Beschuldigte dazu anzuhalten, in Zukunft derartiges Fehlverhalten zu unterlassen, war zu ihren Gunsten zunächst zu berücksichtigen, dass sie im Verlaufe der ausführlichen Erörterung der Folgen eines derartigen Vorgehens im Rahmen der Hauptverhandlung davon abließ, Rechtfertigungsgründe zu finden, sondern sich dahingehend einließ, sie sehe das ein, sie hätte besser dieses Attest nicht ausstellen sollen. Das Gericht gewann den Eindruck, dass die Beschuldigte diese Einsicht aus innerer Überzeugung äußerte.
32
Es war jedoch zu berücksichtigen, dass auch das Vertrauen der Bevölkerung in die Integrität und Zuverlässigkeit der Angehörigen des ärztlichen Berufes durch Verstöße der vorliegenden Art gegen § 25 Satz 1 BO nachhaltig erschüttert wird und einer Wiederherstellung durch eine angemessene Sanktionierung dieses Fehlverhaltens bedarf. Die Auswirkung von Zeugnissen, die unter Verletzung von § 25 Satz 1 BO zustande kommen bzw. ausgestellt werden, auf den Betroffenen sowie gegebenenfalls weitere Auswerter dieser Zeugnisse, seien es Versicherungen, öffentliche Leistungsträger oder, wie vorliegend, Gerichte, können erheblicher Natur sein und zu Fehlentscheidungen führen. Insofern bedarf der Verstoß gegen diese Vorschrift einer nachhaltigen Sanktionierung, so dass hier neben dem Verweis auch eine Geldbuße auszusprechen war. Im Hinblick darauf, dass aufgrund der gezeigten Einsicht davon auszugehen ist, dass sich die Beschuldigte künftig rechtstreu verhält, hielt das Gericht allerdings eine Geldbuße in Höhe von 500,00 Euro für ausreichend, um den vorstehend aufgezeigten Zielen des berufsgerichtlichen Verfahrens gerecht zu werden.

VII.

33
Die Kostenentscheidung beruht auf § 78 HeilBG. Danach hat die Beschuldigte die Kosten zu tragen, weil sie verurteilt worden ist (§ 74 Abs. 1 HeilBG).

34

Die Festsetzung der Gebühr beruht auf § 78 Abs. 2 Satz 2 HeilBG.


Anmerkung zum Urteil

Interessant und von Bedeutung ist das strafrechtliche Ergebnis besonders hinsichtlich vieler gleichgelagerter Fälle, in denen Gutachten nach genau diesem Muster durch Leistungsträger und Versicherer zu ihrem Vorteil von Gutachtern dieser Kategorie erstellt werden.

Es stellt sich nur die Frage, welche Konsequenzen die Juristen daraus ziehen, allen voran die Richter von Sozial- und Verwaltungsgerichten. Ein Vergleich mit Gutachten, die in gleicher Weise zustande kommen und vor Gericht als korrekt, unabhängig und nachvollziehbar angesehen werden, lohnt sich in doppelter Hinsicht.

Geheimniskrämer: medizinische Gutachter II

Warum sich medizinische Gutachter gegen Begleitpersonen wehren –
und warum auch dies nicht funktioniert

Mit welchen strategischen und nicht selten illegalen oder zumindest fragwürdigen Mitteln sich Gutachter im medizinischen Bereich – vielfach mit Unterstützung der Leistungsträger, aber auch immer wieder der Gerichte – gegen einen breiten Zugang zu erstellten Gutachten wehren, wurde ja bereits in dem Beitrag „Geheimniskrämer: medizinische Gutachter“ erörtert.

Etwas näher ging dann der Beitrag „Die Frage nach den gebotenen Neutralitätserfordernissen des beauftragten bzw. zu beauftragenden Sachverständigen“ auf die Begutachtungspraxis ein. Und welche Konsequenzen offenbar seitens der kritisierten Stellen befürchtet werden, lässt der Artikel „Offenlegung von Interessenkonflikten – unerwünschte Wirkungen möglich?“ erahnen!

Damit aber nicht genug. Das Repertoire der Gegner von leidenden und entrechteten Patienten ist damit noch lange nicht erschöpft!

Zugegeben: ich habe eine ganze Weile gebraucht, bis ich das Problem – zwar erkannt – aber in der Konsequenz adäquat angegangen bin, obwohl es nicht erst seit gestern in Foren, Arbeitskreisen und Patientenvereinigungen, ja sogar vor Gerichten immer wieder streitig zwischen den Parteien hin und her behandelt und ebenso beantwortet wurde.

Es ist die immer wieder von Gutachtern bemühte und von Patienten geklagte Weigerung, bei Begutachtensterminen eine Begleitperson – im Sinne einer Zeugenfunktion – zuzulassen.

Da werden Begutachtungen abgebrochen, finden meist sogar erst gar nicht statt und werden bei gerichtlicher Beauftragung auch sogleich dort – in der Regel mit Erfolg! – moniert.

Dabei scheinen weder Richter und schon gar nicht die beauftragten Sachverständigen mit der Rechtslage vertraut zu sein. Schon aus dem Grunde, weil es seit Jahren diesbezügliche Urteile klargestellt haben und eben das Recht auf das Beisein einer Begleitperson zugelassen haben (1), kann dies gundsätzlich nicht nachvollzogen werden.

In wie weit es dieser Urteile überhaupt bedurfte, lassen wir hier mal offen. Unbestritten dagegen ist doch, dass Juristen, Richter aber auch Anwälte, Ihre Arbeitsgrundlagen in Form der Gesetze kennen und beherrschen sollen. Wenn ihnen aber das schon ganz offensichtlich nicht gelingt, wäre doch zu vermuten, dass sie in der Lage und Willens sind, diese zumindest nachzulesen und dann auch rechtskonform anzuwenden, ohne sich andernfalls dem Verdacht der Parteilichkeit oder gar der Rechtsbeugung auszusetzen.

Worauf soll der (sicher schwerwiegende) Vorwurf zielen?

Wie gesagt: auf die hinreichenden gesetzlichen Bestimmungen, wie sie das 10. Sozialgesetzbuch (SGB IX) und mit gleichem Wortlaut das Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) bereits gegeben sind. Beide regeln in ihrem Bereich das Recht des Probanden auf die Anwesenheit von wie es in beiden Bestimmungen lautet „Bevollmächtigte und Beistände“. Dies steht dem zu Begutachtenden (abgesehen von dem Umstand, dass diese Personen zu einem „sachgemäßen Vortrag nicht fähig sind“) ohne Nennung von weiteren Einschränkungen oder Voraussetzungen zu.

Im Wortlaut bestimmen SGB IX und VwVfG in den jeweils zutreffenden Paragraphen(2):

(1) Ein Beteiligter kann sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Die Vollmacht ermächtigt zu allen das Verwaltungsverfahren betreffenden Verfahrenshandlungen, sofern sich aus ihrem Inhalt nicht etwas anderes ergibt. […]

(4) Ein Beteiligter kann zu Verhandlungen und Besprechungen mit einem Beistand erscheinen. Das von dem Beistand Vorgetragene gilt als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit dieser nicht unverzüglich widerspricht.

Nun kann sicher nicht bestritten werden, dass im Falle des jeweiligen Absatzes 4 die gutachterliche Untersuchung Teil einer Verhandlung oder gar Teil einer Besprechung ist. Folglich ist dem zu Untersuchenden – gleichgültig ob gerichtlich angeordnet oder von einem Leistungsträger verlangt – einer von ihm zu bestimmenden Person das Erscheinen und damit auch die Anwesenheit zu ermöglichen. Dies ergibt sich schon daraus, dass es ihm andernfalls überhaupt nicht, wie in Abs. 4, Satz 2 vorgesehen, möglich wäre, zum Sachverhalt vorzutragen.

Bedenkt man die Funktion, innerhalb derer der medizinische Gutachter tätig wird, nämlich in einem juristischen Verfahren ohne richterliche Aufsicht hinsichtlich eines Verfahrensbeteiligten Untersuchungen vorzunehmen und damit für das Gericht in wesentlichen, ja grundsätzlichen Belangen zu ermitteln, damit Beweise zu erheben und ein Zeugnis abzugeben, ohne in seiner herausgehobenen fachlichen Stellung auch nur irgendeiner Beobachtung zu unterliegen, so grenzt dies an mutwilliger Ausübung der Gerichtsbarkeit.

In Kenntnis der Bestimmungen könnten also Missverständnisse, Voreingenommenheit und Verdächtigungen vermieden sowie der viel beklagte zeitliche und finanzielle Aufwand verringert werden. Und die Justiz hätte zumindest diesen Makel weniger.

______

(1) Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 02.11.2009 – L 12 B 57/09 SO, abrufbar als PDF-Datei bei abeKra e.V. unter http://www.abekra.de/Recht/PatientInnen_Versichertenrechte/LSG_NRW_L_12_B_57-09_SO.PDF

(2) § 13 SGB IX http://www.gesetze-im-internet.de/sgb_10/__13.html; § 14 VwVfG http://www.gesetze-im-internet.de/vwvfg/__14.html

Offenlegung von Interessenkonflikten – unerwünschte Wirkungen möglich?

22. Mai 2012 1 Kommentar

Ein Beitrag im Forum Gesundheitspolitik („Argumente und Fakten für eine soziale Gesundheitspolitik“; http://forum-gesundheitspolitik.de/artikel/artikel.pl?artikel=2085) ruft geradezu nach einer ergänzenden Stellungnahme. Diese scheint schon aus Gründen der Nachvollziehbarkeit eines notwendigen und deutlich besseren Schutzes von Betroffenen dringend erforderlich. Der Text wurde auf Facebook mit folgender Stellungnahme verlinkt:

Die Beurteilung zur Offenlegung von Interessenkonflikten ist einerseits längst überfällig und zwingend notwendig. Andererseits greifen die Feststellungen – wenn auch in bester Absicht – deutlich zu kurz.

So lautet die Feststellung zu Beginn des Artikels:
Interessenkonflikte finanzieller und nicht-finanzieller Art sind in der Medizin weit verbreitet. Als problematisch gelten sie, weil die Wahrnehmung und Bewertung von Sachverhalten beeinflussen und verzerren können. Beispiele zeigen, dass Wissenschaftler je nach Vorhandensein von Interessenkonflikte identische Daten gegensätzlich beurteilen„,

und in der weiteren Diskussion wird – wenn auch nicht immer nachvollziehbar – auf mögliche Folgen einer Offenlegung eingegangen.

Übersehen wird dabei aber völlig eine weitere nicht unerhebliche, um nicht zu sagen vielfach dramatische Folge: die Fehlinformation von allen (!) Beteiligten, seien es Patienten, Kosten- und Leistungsträger und damit die Gesellschaft an sich, aber auch die Wissenschaft!

Interessenkonflikte haben die Eigenheit, dass die dadurch vertretenen Ansichten vielfach von Meinungsträgern verbreitet und verfestigt werden. Also agressiv zunehmend auch in Lehre, Schulung und Weiterbildung, aber auch bei juristisch relevanten Auseinandersetzungen (Stichwort: Gutachterunwesen, Gefälligkeitsgutachten).
Tatsächlich falsches „Wissen“ wird zumindest lange Zeit ungeprüft in Wissenschaft und Lehre an künftige Generationen weitergegeben – und damit schädigendes Verhalten gegenüber Patienten und Versichertengemeinschaft.

Da scheint auch der kleine Lichtblick am Ende des Artikels wenig Hoffnung zu verbreiten:
Die stärkste Wirkung erziele die Pflicht zur Offenlegung von Interessenkonflikten vermutlich auf die Ärzte selbst. Analoge Beispiele aus anderen Bereichen zeigen, dass Personen das Eingehen von Interessenkonflikten vermeiden, wenn diese schwer vor Anderen zu rechtfertigen sind. Dies dürfte für die Annahme von Geschenken und die Finanzierung von ärztlicher Fortbildung durch die pharmazeutische Industrie durchaus zutreffen.

Es bleibt also für all jene, die sich den Schutz der Patienten zum Ziel gesetzt haben viel Arbeit, viel Geduld und noch mehr an Aufklärung.

Patientenrechtegesetz der Bundesregierung ist Mogelpackung

Endlich kommt es: das Patientenrechtegesetz!

Lange haben besonders die  Betroffenen auf eine Regelung gewartet, die ihnen mehr Rechte gegenüber Ärzten,  Kliniken und Leistungsträgern einräumt. Nun wird über den vorliegenden Entwurf  an allen Enden der Beteiligtenkette diskutiert und debattiert.
Kritik, wie  sie von berufener Seite angebracht wird, ist leider nicht von der Hand zu  weisen. Bis auf wenige Ausnahmen wie einer „Soll“-Bestimmung im Sozialgesetzbuch  gegenüber Krankenkassen zur Unterstützung Betroffener, wurde weitgehend bereits  bestehendes und gesprochenes Richterrecht in das Gesetz aufgenommen. Der Patient  als regelmäßig medizinischer Laie steht weiterhin gegenüber die mit  Finanzmitteln und kollegialen Gutachtern ausgestattete Ärzteschaft und  Klinikbetreiber alleine  da.
Die angekündigten vermeintlichen Verbesserungen sind keine, die geringfügigen Änderungen stehen auf dem Papier und werden Makulatur bleiben.
Es bleibt also alles schlechter.
Denn wer entscheidet denn bisher und auch zukünftig, ob ein grober  Behandlungsfehler vorliegt, der dann erst noch auf Nachfrage eingeräumt werden müsste? Die Antwort wird doch immer so oder ähnlich lauten: „Das Vorliegen eines groben Behandlungsfehlers war für mich nicht ersichtlich.“

Schliesslich ist es ja nicht Aufgabe des Arztes im Falle einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung, schon gar nicht einmal im  Status eines Gutachters, einen Behandlungsfehler als grob einzustufen! Dann soll er es plötzlich schon im Vorfeld?

Danke für das Gespräch, Herr Bahr, Frau Leutheusser-Schnarrenberger.

______
Links:
http://www.bmg.bund.de/praevention/patientenrechte/patientenrechtegesetz.html
http://www.thomas-isenberg.de
http://www.ngm-bayern.de

Geheimniskrämer: medizinische Gutachter

26. April 2012 1 Kommentar

Warum sich medizinische Gutachter hinter dem Urheberrecht verstecken – und warum dies nicht funktioniert

Anlass und Zweck eines medizinischen Gutachtens

Für Patienten als Geschädigte eines Verkehrs-, Arbeits- oder Privatunfalls, bei Krankheit mit der Folge von Arbeitsunfähigkeit oder Berechtigte aus eines daraus möglicherweise folgenden finanziellen Ausgleichs bleibt bei der Verfolgung ihnen zustehender Ansprüche gegen Versicherungen und Leistungsträger in aller Regel nur der Klageweg.

Für beide Seiten ist daher der Nachweis zu erbringen, in wie weit die Voraussetzungen gestellter Forderungen vorliegen oder eben nicht. Dieser ist zunächst gegenüber dem zur Leistung verpflichteten, aber auch zur Kenntnis des Patienten und seiner Rechtsvertretung zu erheben. Dies kann sein die anwaltliche Vertretung, aber auch andere Stellen, wie Vereine und Verbände, die sich der sozialrechtlichen Probleme ihrer Mitglieder annehmen (VdK, SoVD, Paritätischer und andere). Auch eine weitere Überprüfung (auch, aber nicht nur durch andere Ärzte) ist zu erwarten. Der Kreis von Personen, Institutionen als potentielle Empfänger und damit der Verbreitung ist also demnach naturgemäß von vornherein unbestimmt.

Begleitend dazu und auch ausschlaggebend für den Durchsetzungserfolg sind also Begutachtungen durch medizinische Sachverständige notwendig. Dies sind grundsätzlich approbierte Ärzte. Über Qualität und Unabhängigkeit dieser Gutachter, die häufig im Auftrag oder zumindest in vertragsähnlicher Stellung zu den großen Auftraggebern (Versicherungen, Leistungsträger) stehen oder in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis, ist schon an anderer Stelle diskutiert.

Das Recht zur Verwertung von medizinischen Gutachten

Hier soll es um ein anderes, von den jeweiligen Gutachtern initiiertes Problem gehen: wie steht es mit der Verwertung der erstellten Gutachten? Hat der Verfasser ein – uneingeschränktes – Verwertungsrecht und unterliegt dieses Gutachten dem Urheberrecht, wonach eine weitere Verwertung stets von einer Erlaubnis des Verfassers abhängen würde?

Grundlage möglicher Schutzansprüche

Ein Rechtsanspruch ist regelmäßig durch gesetzliche Regelung gegeben. In diesem Fall wäre ein Schutz nach dem Urheberrechtsgesetz (UrhG) denkbar. Tatsächlich wird auch das UrhG in Anspruch genommen, wenn eine Verbreitung und Weitergabe medizinischer Gutachten verhindert werden soll.  Welche Werke einen urheberrechtlichen Schutz geniessen können richtet sich nach § 2 UrhG. Hier könnten insbesondere die Nummern 1 und 7 des ersten Absatzes zum Tragen kommen:

(1) Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere:

1. Sprachwerke, wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme

7. Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.

Damit stellt sich zunächst die Frage, ob ein (medizinisches) Gutachten ein Sprachwerk darstellt.

Dies ist ohne Zweifel nicht der Fall. Denn schon die allgemeine Anforderung an Gutachten, in einer auch dem Laien verständlichen Form – also in möglichst einfacher Formulierung und eben nicht originellen und einer eigenen Schöpfung unterliegenden Sprache gefertigt werden soll, spricht schon dagegen. Auch die Anforderung, dass sich ein Gutachten an die hergebrachte Lehrmeinung zu orientieren habe lässt nur auf eine – wenn auch unter gewissen Sammlung und Anordnung basierende – Wiedergabe bekannter Tatsachen schließen [1].

Nichts anderes urteilte auch das Kammergericht Berlin, indem es feststellte, dass ein Gutachten hinsichtlich des Urheberrechts “nicht dem literarischen, sondern dem wissenschaftlichen Bereich” zuzuordnen sei[2]. Da aber auch hierfür die notwendigen Voraussetzungen nicht gegeben sind, kommt der weiter in Betracht gezogene Punkt 7 des 1. Absatzes nicht zum Tragen [3] [4] . Neben den in Absatz 1 genannten schutzwürdigen Werken bestimmt weiter, dass

(2) Werke im Sinne dieses Gesetzes sind nur persönliche geistige Schöpfungen.

Ein deutliches Abheben “von durchschnittlichen Gutachten mit vergleichbarem Gutachtenauftrag” sei nicht der Fall (dito, Anmerkung 1).

Etwas anderes gilt nur dann, wenn tatsächlich ein Gutachten einen geistigen und schöpferischen Grad erreicht, der den Schutzgedanken des UrhG genügt oder es sich – wie unter dem oben genannten Absatz 1, Punkt 7 aufgeführt – um Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art handelt.

Eine weitere Prüfung bedürften noch die Bestimmungen des § 45 UrhG – Rechtspflege und öffentliche Sicherheit (Verwendung einzelner Vervielfältigungsstücke sowie die Verbreitung und öffentliche Wiedergabe) sowie § 53 – Vervielfältigungen zum privaten und sonstigen eigenen Gebrauch.

Es geht nicht nur gelegentlich so weit, dass Gutachter, aber auch immer wieder Leistungsträger und Versicherer, die Weitergabe und somit eine Überprüfung von erstellten Gutachten,  an ärztliche Kollegen mit dem Hinweis auf das Urheberrecht verweigern, wenn sie ganz offensichtlich zielgerichtet für zivilrechtliche Auseinandersetzungen oder Anspruchsbegründungen gegenüber Behörden erstellt wurden. Dass diese Meinung aber falsch und rechtlich nicht haltbar ist, ist schon dem Wortlaut des Urheberrechts in § 45 zu entnehmen [5]. Denn zulässig ist ausdrücklich „einzelne Vervielfältigungsstücke von Werken zur Verwendung in Verfahren vor einem Gericht, einem Schiedsgericht oder einer Behörde“ herzustellen. Die Argumentation der verbotenen Weitergabe von Gutachten erfährt im weiteren noch einen weiteren Einschnitt, denn das Gesetz ist in seiner Bestimmung sogar noch weitgehender. Unter den gleichen Voraussetzungen wie die Vervielfältigung ist auch die Verbreitung, öffentliche Ausstellung und öffentliche Wiedergabe der Werke zulässig (§ 45 UrhG, Abs. 3).

Rechtliche Probleme vermeiden

Auch wenn die Rechtslage klar zu sein scheint, ist es doch immer mit Unannehmlichkeiten verbunden, wenn sich der Proband bei einer entsprechenden Verwendung der Gutachten einem plötzlichen Urheberrechtsverstoß ausgesetzt sieht und mit Forderungen oder gar einer Klage überzogen wird.

Dem kann im Vorfeld nur dadurch entgegengewirkt werden, wenn der Sachverständige vor Auftragserteilung auf die möglichen Verwendungsnotwendigkeiten hingewiesen wird. Um Rechtssicherheit herzustellen sollte der Auftrag nur dann erteilt werden, wenn von seiten des Gutachters schriftlich ein entsprechendes Nutzungsrecht – insbesondere das (nicht ausschliessliche, nicht übertragbare, zeitlich und örtlich unbeschränkte) Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht – eingeräumt wird.

Keine Bedenken bestehen dann, wenn ein – bereits bestehendes – Gutachten im Zusammenhang gerichtlicher Auseinandersetzungen oder als Eingabe bei einer Behörde, wie es häufig nach Unfällen oder Erkrankungen zu Beweiszwecken oder als Nachweis bei Leistungsansprüchen der Fall ist, vorgelegt werden.
Dazu legt das Urheberrechtsgesetz in § 45 Rechtspflege und öffentliche Sicherheit fest, dass es zulässig ist, einzelne Vervielfältigungsstücke von Werken zur Verwendung in Verfahren vor einem Gericht, einem Schiedsgericht oder einer Behörde herzustellen oder herstellen zu lassen.
Der häufig anzutreffende entgegenstehende Vermerk in Gutachten ist zumindest in dieser Hinsicht obsolet.


(1) anderer Meinung: RA Alexander Meyer, “Urheberrechtlicher Schutz von Gutachten” auf anwalt.de, http://www.anwalt.de/rechtstipps/urheberrechtlicher-schutz-von-gutachten_004888.html
(2) Anke Haack, “Sachverstand und Schöpfungshöhe”, Deutsches Architektenblatt, http://www.dabonline.de/2011-10/sachverstand-und-schopfungshohe/  
(3) RA G. Wallraf, “Urheberrecht bei Gutachten – aus juristischer Sicht”, in MedSach.de, http://www.medsach.de/gentner.dll/PL_30009_251636  
(4) RA Dr. O. Schur, “Urheberrecht bei Gutachten – aus verwaltungspraktischer Sicht”, in MedSach.de, http://www.medsach.de/gentner.dll/PL_104380_257210
(5) http://www.gesetze-im-internet.de/urhg/__45.html
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